翻译说明
对于传统知识的保护，有一种防卫性的保护方式，即通过公开传统知识的内容，阻止他人就该传统知识或相关遗传资源获取知识产权。应当说，防卫性保护方式只是传统知识保护的多种方式之一，并不是唯一的途径，也不一定是最好的方式。这样做的结果虽然可以阻止他人获得知识产权，但也会使相关知识进入公有领域，传统知识持有者自己也会失去获得知识产权的可能，而且不能禁止他人使用或利用该传统知识。因此，在公开相关传统知识之前，一定要慎重分析可能的后果，要综合利用防卫性保护和积极的保护方式。
而在传统知识持有者采取了放卫性保护方式的情况下，要真正有效地实现防止他人获得知识产权，还需要相关知识产权制度的协调和配合。以专利为例，还需要各地区、国家的专利审查机构在专利审查程序中充分尊重和利用那些已经公开的传统知识信息。
为此，世界知识产权组织知识产权与遗传资源、传统知识和民间文艺政府间委员会（以下简称委员会）在第六次会议和第七次会议之间制作了一份问卷（问卷5），专门调查各WIPO成员国以及其他权利人对专利制度中如何承认传统知识的意见和做法。在这份问卷反映的意见基础上，委员会将起草有关在专利检索和审查中如何考虑传统知识的建议。建议的目的是帮助各专利机构考察并发展自己的专利程序，确保相关的传统知识在专利程序中被考虑，增强传统知识与专利有效性问题的关联；为相关人员（如专利审查员）的培训和意识培养提供一种工具；为传统知识持有者作出相关决定提供实践指导；为各局之间的合作提供一个平台；为专利制度的制定者提供背景资料和可能的引导。
建议的框架内容有：目标、问题概述、传统知识的描述、与传统知识和新颖性有关的法律问题概述、与传统知识和非显而易见性有关的法律问题概述、其他可能的法律问题概述、与将传统知识作为现有技术检索有关的实践问题、协调、征询与合作。
此建议的全文（草稿）将在第八次会议上讨论。为便于各国就问卷作出回复，委员会将问卷回复的截止日期定为2005年1月31日。
为此，特将委员会的相关会议文件及问卷5译出，以供参考，也希望相关人士关注这一问题，对问卷的回答、委员会的建议等提出意见。对于译文的错误和不当之处，也请批评指正。（如有意见，请反馈给：国家知识产权局条法司条法三处 杨红菊 yanghongju@sipo.gov.cn)
知识产权与遗传资源、传统知识与民间文艺政府间委员会
第七次会议
日内瓦,2004年11月1－5日
专利制度中对传统知识的承认（WIPO/GRTKF/IC/7/8）
秘书处
I. 综述
知识产权和遗传资源、传统知识与民间文艺政府间委员会（以下简称“委员会”）已建立起一些旨在加强专利制度对传统知识承认的防卫性保护机制 ，从而减少就使用了传统知识和遗传资源的发明不当主张的专利被批准的实际可能性。文件WIPO/GRTKF/IC/5/6和WIPO/GRTKF/IC/6/8中对此已有充分概括。
防卫性保护措施不应孤立实施，也不应没有传统知识持有者的事先知情同意，特别是由于其会导致传统知识的公开或更进一步的传播而对传统知识持有者不利，这一点现已得到广泛认同。尤其是，在充分考量对自身利益的影响和可能造成的损害之前，传统知识持有者不应向第三方公开传统知识或者许诺或同意其文献化或公布。同时，一些传统知识已经公开并可获取。越来越多的人主张确保专利局在专利申请的检索和审查中更多的考虑这些已公开的传统知识。基于此，委员会在其六次会议上决定，以现有工作为基础，向专利局提出建议草案。
遵循委员会的该项决定，为收集有助于开展下一步工作特别是建议起草工作的相关信息，一项问卷调查(WIPO/GRTKF/IC/Q.5)已经广为发放。本文件即在此背景下产生，并对所提建议给出一个可能的框架以供委员会审议。为便于参考，调查问卷WIPO/GRTKF/IC/Q.5也附于本文之后。对该调查问卷的最新反馈也将作为附录附于本文件之后。
II. 介绍
“对于以在传统知识背景下的专利审查为目的的现有技术如何确定的分析”和“相关的传统知识持有者特别希望的通过将传统知识文献化和公开成为可检索的现有技术而对基于传统知识的知识产权（尤其是专利权）未经许可获得授权的防止”，都是传统知识持有者在WIPO为收集事实而于1998至1999年召开的会议中所表达的需求1 。 委员会已发起并监控着几项关于在专利制度中承认传统知识的工作。焦点集中于防卫性保护——即，集中于防止传统知识或遗传资源习惯管理人之外的人就基于该知识或资源的知识产权获得授权的措施2。委员会对防卫性保护措施作出的一份概述列为文件WIPO/GRTKF/IC/5/6的附件I，进一步的更新和说明列于文件WIPO/GRTKF/IC/6/8。其中包括PCT制度和IPC中涉及传统知识的工作进展。
5 孤立的防卫性保护有可能达不到预期效果，这一点在委员会工作中常被强调。某些情况下，特别是当涉及到使公众获取尚未公开、保密或难以取得的传统知识时，防卫性保护甚至会损害传统知识持有者的利益。在缺乏可使传统知识持有者防止非授权使用的积极权利情况下，传统知识的彻底公开反而会促使传统知识被滥用，而这正是公众希望避免的。通常认为，传统知识的保护应以综合方式——必要时包括积极的和防卫性的保护形式——加以实施。特别是，防卫性保护无法代替积极保护，也不应被错认为是对基于保护对象的权利的获得和主动实施。其效果限于防止他人获得不合理的知识产权，而非防止他人使用该对象。通常，对于防止传统知识的非授权或非法使用，对（积极保护）权利的积极主张是必要的。正如委员会工作之初所强调的，目的“并非要将通常不在公共领域的传统知识推入公共领域” 。（文件WIPO/GRTKF/IC/2/6第10段）
6 基于此，同时为加强防卫性保护，委员会在其六次会议上决定进行一项关于现有技术的标准的问卷调查，并（在文件WIPO/GRTKF/IC/6/8及其所附前次提案的基础之上）给负责专利检索和审查的局提供一份建议草案，使其更多地考虑传统知识制度。本文件提供了该行动的最近新展，包括问卷调查的进展和所提建议的一个可能框架。
III. 专利制度中传统知识的问卷
7 在委员会六次、七次会议之间，一项在专利制度中承认传统知识的问卷调查（即调查问卷WIPO/GRTKF/IC/Q.5，见附录）已制定并发放给了WIPO全体成员国和其他管理者。本问卷内容延续了委员会以前就此类问题开展的工作——包括成员国和地区集团的一系列提案（如文件WIPO/GRTKF/IC/6/8所述) 。问卷涵盖了包括用于新颖性和非显而易见性（创造性）判断的相关现有技术法律特征、用于检索和审查的现有技术实际来源、检索和审查程序其它方面的问题，以及涉及检索和审查中传统知识和遗传资源承认的条文和案例研究在内的现有技术确认的法律和实践方面。
8 一项对委员会七次会议前所收到问卷反馈的整理,将作为本文件附录下发。对于将在下一节进行探讨的检索和审查中传统知识承认问题的建议草案，该材料将对其进展提供广泛的经验基础。
IV. 对专利局的建议草案之概述
9 正如文件WIPO/GRTKF/IC/6/8所述，各成员国和地区集团已将关于专利检索和审查机关判断专利申请有效性过程中更多考虑传统知识和遗传资源的必要性的一系列案例研究和提案提交委员会。这也是基于文件WIPO/GRTKF/IC/2/6及其后的文件所提出的背景和任务。基于这些提案，委员会在其六次会议上决定了以建议草案为工作目标。这些建议将会运用于许多情形：
* 帮助专利局总结改进专利程序以确保在程序中考虑相关传统知识，从而间接提高授权专利的有效性；
* 为专利审查员、专利从业者、研究者和创新企业、社区代表、国内社团代表和其他与授权专利有效性相关的第三方提供培训和了解途径；
* 当特定传统知识持有者以防卫性公开为目的作出一项就其传统知识特定要素提供文件证明的知情决定时，为其提供专门的实践指导（作为传统知识文献化过程中对于其持有者利益的补充保护措施）；
* 为政府机构之间的合作——例如在对关于专门的传统知识制度专家集中意见的认可（正如文件WIPO/GRTKF/IC/6/8第22段中所论述的那样）上的合作——提供非正式的平台；以及
* 在国家和地区专利制度的总结发展过程中，为决策者和立法者提供背景指导或可能的引导。
10 以下是一个可构成建议草案基础的概要：此概要运用了大量已被委员会所考虑的与此相关的材料。此概要的确立应建立在对问卷WIPO/GRTKF/IC/Q.5的反馈、委员会中的进一步探讨和向其提交的更多提案基础之上。建议的每一条均应由一段用于加深了解、承前启后的说明性文字和其后关于专利局实际操作的具体建议构成。应当指明，该建议作为通过扩大现有技术范围和更全面了解传统知识背景促使现有专利原则实现的一种实用手段，意在促进现有法律框架下专利检索和审查中对于传统知识的更多和更为有效的关注。
(i) 目标
目标是为实际合作和政策发展提供平台，从而使涉及相关传统知识制度的授权专利基于传统知识和遗传资源考虑的有效性得以提高。
可能的建议：
- 认识到专利局实际业务中促进这一目标的需要；以及
- 在专利检索和审查实践中运用下列建议和指导方针以达到该目标。
(ii) 问题概述和范围
本节概述了影响到在判定专利和专利申请有效性、特别是涉及到新颖性和显而易见性时将传统知识作为现有技术加以承认的法律和实践问题。 对问题的性质将通过一系列具体情形的设定来举例说明。本节将采纳委员会较早收到的材料，尤其是拉美与加勒比国家集团、亚洲集团和秘鲁代表团的提案和讨论（分别见于文件WIPO/GRTKF/IC/1/5 、WIPO/GRTKF/IC/4/14、WIPO/GRTKF/IC/5/13），以及秘书处就此议题形成的文件（即WIPO/GRTKF/IC/2/6，WIPO/GRTKF/IC/5/6和WIPO/GRTKF/IC/6/8）。其也将阐明，防卫性目的的披露目标，和保护传统知识不被第三方非授权披露、非授权使用与盗用之间的矛盾。
可能的建议：
- 鼓励专利局在政策发展、资源利用和实际业务战略计划中优先承认相关传统知识的存在以及这种认可的实践意义，并在对传统知识和传统知识制度加以考虑的情况下对加强专利有效性的实际解决方案加以研究。
(iii) 传统知识的描述
本节将简要描述传统知识和传统知识制度的性质，对该种制度多样性的承认，以及对诸如下列问题的处理：其非正式性质、保存和流传的传统形式、所有权的社区属性、传统知识的发展和传播以及习惯法和实践在传统知识的传统使用和传播中所起的作用。并将解释，尽管在传统环境下发展出来，但许多传统知识都有技术的成分，并在广泛的技术领域内包含与发明的技术可专利性直接相关的经验性信息。
可能的建议：
- 认识到专利审查员接受传统知识及其制度培训的必要性，该培训可包括由该专利局所在国传统环境下工作的传统知识持有者直接进行的培训；并且
- 建议各局对审查员就相关传统知识制度在可专利性标准中的实际运用进行分析。
(iv) 与传统知识和新颖性相关的法律问题概述
本节将详述与传统知识承认相关的技术问题，特别是涉及新颖性的现有技术的通常范围（如外国或本国公开），破坏新颖性所要求的公开的性质，现有技术确定的具体条件（公众可获得，表达形式，包括网络或电子发表形式在内的发表），确定现有技术生效日的要求，以及发表或公众可获取的持续性需要（这将在文件WIPO/GRTKF/IC/2/6第38到65段、文件WIPO/GRTKF/IC/5/6和文件WIPO/GRTKF/IC/6/8中加以探讨）。
可能的建议：
- 要求专利局在评价专利有效性时充分考虑不同情形，包括从传统背景下和用对传统知识持有者来讲显而易见的学说来解释文献和出版；并且
- 对于要完成的这一要求给出具体的例证性方法，而这一方法应在现行专利法的现有范围内实施。
(v) 与传统知识和非显而易见性相关的法律问题概述
本节将详述对主张权利的发明进行非显而易见性或创造性评价时所产生的与传统知识及其制度的承认相关的法律技术问题。将重点置于诸如将传统知识体系与科技规则形式相结合的混合发明的情况下如何界定本领域技术人员这样的问题（见文件WIPO/GRTKF/IC/6/8第19段的讨论）。
可能的建议：
- 鼓励专利局和专利审查员在判定待审发明的非显而易见性时充分考虑传统背景；
- 鼓励专利审查员从传统知识特定因素的角度对本领域技术人员的判定加以考虑；并且
- 对于要完成的这一要求给出具体的例证性方法，而这一方法应在现行专利法的现有范围内实施。
(vi) 其它可能的法律问题概述
本节将探讨与传统知识承认有关的其他可能的法律问题，诸如发明人权利专利申请权问题，并对其与传统知识制度的联系举例说明。（见《WIPO就与遗传资源和传统知识相关披露要求的技术研究》中就这些问题的讨论）
可能的建议：
- 在有初步迹象表明传统知识持有者是未被承认的发明者或者申请权并非从由作为发明来源的传统知识持有者处得来的情况下，对那些就专利审查过程中发明人权利和申请权问题的判定具有法律权限的专利局，鼓励其提出这些问题。
(vii) 与将传统知识作为现有技术进行检索相关的实践问题
本节将对专利申请过程中实际检索和考虑的传统知识范围的扩大提出其实际可能性。这将使可检索传统知识资源——如传统知识数字图书馆、“蜜蜂网”（见于文件WIPO/GRTKF/IC/2/6、WIPO/GRTKF/IC/3/5和WIPO/GRTKF/IC/3/6）——以及相类似的遗传资源相关材料（如文件WIPO/GRTKF/IC/5/6附件II中所介绍的遗传资源广域信息网（SINGER））的范围引起注意。这也将强调传统知识——包括已发表或以其他方式可公开获得的传统知识——的进一步传播中可能产生的困难和利害关系。与事先知情同意的普遍原则相一致，应当强调，当传统知识地位受到质疑，或者存在其起源社区尚有利害关系的可能性时， 其进一步的散布和传播应加以适当限制。
可能的建议：
- 鼓励各专利局，就现有公有领域内——包括报知委员会的数据库和刊物——的传统知识资源和遗传资源信息的系统检索，形成统一的标准工作程序；
- 鼓励各专利局针对涉及传统知识的检索和审查培养对其运用和处理判断准确的专业人员。
(viii) 协调、征询与合作
本节陈述了对于本土社区、传统知识持有者代表继而对于专利局的协调、征询与合作的可能形式，以促进检索与审查的全面性与综合性。还对现有机构，如为了指导知识产权机构处理传统知识相关申请而设的顾问委员会或咨询委员会（见文件WIPO/GRTKF/IC/5/INF/2附件I第13、14项），以及针对与传统知识相关专利申请特定领域的具体检索和审查单位发展的经验，进行了说明。这些发展更多地有赖于工作分担以及将促使其他局工作的个别局具体领域专业技术的进展（这里是关于具体的传统知识制度），并将确保对与传统知识相关专利申请的检索和审查既高效又可行。
可能的建议：
- 鼓励就与专利局业务相关的传统知识向其提供系统性建议的顾问和咨询性机构的发展；
- 鼓励专利局分享与具体技术领域（例如医药、农业、生态管理）相关的公有领域传统知识和遗传资源信息的实用资源信息；
- 未经持有者同意公开的传统知识，对其公开传播的告诫程序；以及
- 鼓励正式或非正式的合作，从而寻求与涉及传统知识的具体申请相关的观点、调查或检验报告或者背景信息，而这正是从那些采纳了对具体知识系统或惯例的专家意见的局、 从已针对具体的传统知识系统或领域建立检索或审查单位的局、和从相关的咨询或顾问委员会得来的。
11 建议也包括一份附件，含有关于背景、培训和加深了解的增补材料，如案例研究、现有的机构指导方针和审查指南的例证性规定，以及基于委员会以往的工作和对问卷WIPO/GRTKF/IC/Q.5反馈的整理获得的传统知识和遗传资源公共信息的有用资源。
12 一份完整的建议草案将会提供给委员会八次会议进行审议。问卷调查原定于2004年9月30日截至，以便第一轮反馈可提供给委员会七次会议。为推动此项工作，并使建议的基础更为广泛，委员会希望鼓励对问卷WIPO/GRTKF/IC/Q.5进一步的反馈，将期限延至2005年1月31日，以确保该材料在建议的进一步发展中得以考虑。
13 委员会应要求：(i)审议上文第8、9段所提出的对专利局建议草案的概要，并对其进展包括供8次会议审议的完整草案可能的完成提出指导；并且(ii)呼吁2005年1月31日之前各国对问卷WIPO/GRTKF/IC/Q.5（ “在专利制度中承认传统知识和遗传资源”问卷）进一步的反馈。
1 见《传统知识持有者的知识产权需求与期望： WIPO知识产权与传统知识调研报告（1998-1999)》p281。
2 见文件WIPO/GRTKF/IC/5/12中第17段“法律保护形式综述”部分和第28段“关于防卫性保护的探讨”。
附：专利制度中承认遗传资源与传统知识的问卷
（条法司条法三处提供）
